《强奸何以为罪》西北政法学院学报2003，3山东大学博士桑本谦(二)-不服不行

孤名钓鱼

二、强奸与性竞争世界各国的法律,从古至今---除了为数不多的例外③---大都把强
奸定作重罪量刑,早期社会对强奸的惩罚颇为残酷;〔6〕(Ｐ283-285)西方各国的现行刑法
一般把强奸罪的最高刑维持在10年以上,有些国家对强奸罪的处罚还保留了终生监禁。
〔7〕(Ｐ99-104)我国刑法第236条对一般的强奸罪确定的量刑幅度为3至10年有期徒刑,
但这并不表明我国刑法对强奸罪的处罚较西方各国为轻,因为刑法第236条还允许对符合该
条第3款规定的那些情节恶劣、手段残忍和危害后果严重的强奸处10年以上有期徒刑、
无期徒刑或者死刑。如果做一个民意调查,我敢断定,没有多少人会认为法律对强奸罪的处
罚过于严厉,在人们的观念中,强奸是一种危害后果很严重的犯罪,必须严惩不贷,但法律
为何对强奸(确切的说,是男性针对女性的强奸)的处罚如此严厉却是一个非常值得探讨
的问题,该问题的另一面是法律为何对"逆强奸"网开一面。从法律的角度,禁止强奸是为了
保护女性的性权利,或者如上文所揭示的,是为了保护男性所有的性资源。但从社会学的
角度,禁止强奸则是为了维护以婚姻制度为主的性秩序,而其根本的目的还是为了限制人
类社会的性竞争。所谓"限制"性竞争就意味着不是"禁止",法律并不禁止某个男子通过
积累财富去赢得性竞争中的优势,如果社会上的大多数男子以这种方式参与性竞争,那么性
竞争的激烈程度实际上已经被缓解了,因为达到目的所需要的准备工作就已经消耗了太
多的时间和精力。并且,这种性竞争客观上还会导致社会财富总额的增值,因而是一种良性
的,甚至是对社会有益的性竞争。但强奸引发的性竞争却显然是恶性的,它不仅包含着男
性对女性的暴力,还会激发男性与男性之间的暴力,社会绝不可能容忍一种威胁到和平秩序
的恶性性竞争。因此不难理解,强奸引发的恶性性竞争给社会带来的灾难性后果和风险
是法律对强奸规定严厉惩罚的直接社会原因。女性成为性竞争中的参与者也是不足为怪的
,这使人类社会的性竞争与动物世界相比呈现出更为复杂的态势。考虑到人群中还有相当
数量的同性恋和双性恋,那么可以断定,一个男人和一个女人也可以成为性竞争的对手。
但在各种类型的性竞争之中,对社会构成最严重威胁的性竞争通常只发生在男性之间。
由于社会中的大多数权力和财富总是被男性控制着,与女性之间的性竞争相比,男性之间的
性竞争必然会导致更多的利益内耗,也必然会给社会造成更严重的危害后果。不仅如此
,由于男女两性在体力、性欲、攻击性和性器官生理构造方面的差异①,男性在实现性行
为上更容易对其性对象使用暴力,特别是在吸引性对象以合作态度完成性行为的希望非常
渺茫或成本极其高昂的时候。这意味着,与女性之间的性竞争相比,男性之间的性竞争更容
易诉诸于强奸。为了将性竞争造成的危害后果降到最低限度,把社会有限的暴力资源用
来惩罚那种危害后果最严重的恶性性竞争或许就是整个社会限制性竞争的一个最佳战略。
或许由于这个原因---至少部分地与此相关---女性之间的性竞争并没有引起社会的太多
重视。在一个男性始终占据支配地位的社会里,女性之间的性竞争还通常会受到鼓励,由
于女性参与性竞争的手段通常只是强化自己的魅力,这在绝大多数男性看来是一种建设
性活动。相当数量的学者认为,"逆强奸"之所以没有被刑法确定为犯罪,是因为性行为如果
没有获得男性的同意,勃起就很困难而不可能发生,或者即便可能发生也非常罕见。〔8
〕(Ｐ112)如果世界各国的立法者统统忽略了女性对男性的强奸,那么只能说明这种忽略
是有意识甚至是有目的的。然而"罕见"从来不是立法者有意忽略一种犯罪的理由,因为许
多更加罕见的犯罪在刑法条款上仍然拥有醒目的位置。即便不考虑现实中已经发生的许多
"逆强奸"案例,〔8〕(Ｐ113-114)在理论上,"逆强奸"也是完全可行的,因为理智上的同意
与生理上的"同意"毕竟不是一回事,而如果借助于刺激性药物②,男性在"逆强奸"中的生
理障碍更是可以被轻松克服。当然必须承认,与强奸相比,"逆强奸"的成本的确高昂得多
(强迫摄取要比强迫插入更有难度),所以女性的强奸动机远不如男性强烈,甚至可以认为
,女性天生就缺少强奸的偏好。此外,"逆强奸"在社会范围内造成的危害后果也似乎不太
严重(至少,受害男子没有因遭受"逆强奸"而受孕的顾虑,他的妻子也不会因此担心抚养一
个别人的孩子),一个经验性事实可以支持这种推测,即"逆强奸"的报案数大大低于强奸的
报案数。不仅如此,强奸很容易引发男性与男性之间的暴力,从而造成恶性性竞争,而"逆强
奸"引起同样恶果的概率却低得多。我们还可以推测,由于男女两性的生理差异,一般说来
,女性强奸者不可能对被强奸者使用太多的暴力,因为她要完成强奸还需要被强奸者生理
意义上的一种最低限度的"同意",而男性强奸者则几乎不受这种限制。上述这些理由似乎
都可以解释"逆强奸"为何会被排除在刑法条款之外,而下文将要提出的理由---这个理由往
往被人们忽略了---也同样具有很强的解释力。一个天性放荡的女子无疑会招致社会的
否定评价,但我敢断定,女性对她的敌意肯定大于男性对她的敌意,因为放荡的女性会在性
竞争中对其他女性构成威胁,并且她还违反了女性之间关于性竞争的一种不成文约定,即,
不在性竞争中使用过激的手段或投入过高的成本。但男性对放荡女性的态度却是相当暧昧
的,多数男性不情愿把某个放荡女子娶回家中(因为这会导致婚内监管成本的上升),但这
并不表明男性天生就不喜欢放荡的女子。因为毕竟,在许多男性看来,女性的放荡会给男性
增加性行为的快感并降低男性搜寻性对象和性机会的成本。尽管我们的主流文化对女性
的放荡仍然持否定态度(这是维护婚姻制度和降低婚内监管成本的一种策略),但放荡女
子之所以屡见不鲜,很重要的一个原因就是男性的暗中支持会给她们的放荡举止提供某种
激励。社会观念在不同性别之间存在着深刻的裂痕,强奸与"逆强奸"在刑法上的不同命运
极有可能与此相关。尽管没有充分的证据,但绝大多数男性仍会认为,男性被强奸者其实没
有受到太大的伤害,至少没有受到与女性被强奸者同等程度的伤害,甚至极个别男性还可
能认为,被强奸的男性因此获得了一次额外的性机会。我们大致可以推测,由于女性强奸
者不会成为男性的性竞争对手,所以男性天生对女性强奸者的厌憎程度就弱于女性对女
性强奸者的厌憎程度,并且男性对男性被强奸者的同情也会少于女性对男性被强奸者的同
情。

由于立法者、法官、检察官、警察和法学家都是男性占支配地位的群体,所以法律对
待强奸和"逆强奸"的态度实际上是由男性观念主宰的。由此看来,女性强奸者的幸运之处
就在于她们所生活的社会仍然是一个男权社会,几乎可以稳妥地打赌说,在一个女权社会中
,"逆强奸"肯定会被定罪量刑,但男性强奸者就没这么幸运了。如果说女性对强奸的厌憎
主要是由恐惧引起的,那么男性对强奸的厌憎则主要是一种嫉恨。不难理解,几乎所有的
女性对强奸深恶痛绝,但不为大多数女性所知的是,几乎所有的男性对强奸更加深恶痛绝
。

即便法律做出一项非常不恰当的规定---把所有的强奸犯统统处决,估计也不会有太多
的男性提出强烈的反对意见。法律对性犯罪的惩罚有一个突出的特点,即立法者除了考
虑某种性犯罪的实际危害后果之外,社会对这种性犯罪的厌憎程度也是立法者所不能忽略
的。〔7〕(Ｐ269)三、强奸与性嫉妒把强奸说成是"性盗窃",至少有一点不妥,因为盗窃财
产会导致受害人财产数量的减少,但强奸却不会造成受侵性资源的实质性减少,并且有理
性的人们一般也会承认,强奸也不会使受侵性资源产生品质上的瑕疵。仅从客观上衡量
,由于强奸者从受害人那里拿走的是一种"可更新资源",所以受害人并没有因此失去什么
。不难理解,如果所有人的思维都遵循这种"客观逻辑",大概世界上就不会有性竞争,也不
会有婚姻制度以及关于破坏婚姻制度的防范和惩罚措施。既然一个男人和一个女人性交不
会对另一个男人和这个女人性交造成任何不便,那么设定关于性资源的排他产权就没有
实质性意义。然而,几乎所有人的思维都不会真正遵循这种"客观逻辑"。当强奸真的发生
,没有哪个丈夫或父亲会无动于衷。几乎所有人(包括立法者、法官、检察官、警察和法
学家)都会认为,受害人的确因强奸而遭受了损失---并且是十分严重的损失。这种情形看
起来的确令人惊异,在对待性的问题上,人类表面上的理性和骨子里的情感竟然会发生如此
尖锐的对立,明明知道女性所提供的性资源不会因遭受强奸而产生瑕疵,但在心理深处却
难以摆脱这种观念的纠缠。说到这里,我已经无法回避一个听起来令人生厌但又绝对真
实地描述人类性心理状态的词汇---嫉妒。完全可以断定,同性之间的相互嫉妒是引发性竞
争和建立婚姻制度的共同心理根源,并且,在一定意义上,性嫉妒大大强化了社会对强奸
的厌憎情绪,因而它又必然影响到法律对强奸的定罪量刑。性嫉妒表现为一种心理伤痛,这
种心理伤痛产生于排他使用或占有某一性资源的心理预期遭受挫折之后,因而性嫉妒产
生的前提是人们对性资源排他使用或排他占有的心理预期。人类男性拥有巨大的生育潜能
,在最理想的情况下,单个男子一生可以生育几千个子女。但女性的生育潜能与男性相比
却大受限制,单个女子一生生育20个孩子在试管婴儿出现之前是一个现实的最大值,〔7〕
(Ｐ118-119)这种情况导致了对于男性而言女性生育资源的相对稀缺。男性在进化过程中
逐渐形成的一种最佳性战略是最大程度地实现其全部生育潜能,为此男性必须尽可能多地
寻找性伙伴,以便尽可能多地占有有限的生育资源。但男性最大的忧虑是他的性伙伴在生
育上弄虚作假,为了保证他的性伙伴所生育的子女真正传递他的基因,作为一种技术措施,
他必须在一段时期内(至少一个月)使他的性伙伴与其他男性彻底隔离,这必然诱发他产生
一种排他心理。显而易见,追求生育的真实性对于男性性嫉妒心理的逐渐形成是一个强大
的刺激因素。人类性嫉妒心理也会因性资源的相对稀缺而得到强化。如果男性的全部性机
会在全部女性那里能够均衡分布的话,那么在全社会范围内,女性的全部性潜能大概足以
满足男性的性欲总和;毕竟,男性的性行为是不能持续进行的,在两次性行为之间有一段
或长或短的不应期,但一般说来,女性对性行为却大致可以持续接受。然而,由于人类在性
选择上的偏好和挑剔,性机会无论在男性那里还是在女性那里都不可能是均衡分布的。某
个女子对男性拥有较强的性吸引力因而会获得较多的性机会,当该女子所获得的性机会超
过了她的生理或心理负荷能力的时候,作为许多男性共同追逐的一种性资源,她就会显得相
对稀缺。如果某个细心的男子发现,过分频繁的性行为至少会在一段时间内减少这个女
子对性行为的兴趣,因而也会影响到自己同这个女子发生性行为的机会和快感,那么这个男
子就会自然而然地产生排他心理。如果这个男子企图保持他在性竞争中的绝对优势,那
么他最终会发现一种更加稳妥的办法是对这个女子的性选择和性偏好施加影响,这需要他
在她身上花费较多的时间和精力。如果该女子在性选择上非常倾向于他或者---一种更理
想情况---他是她唯一的性偏好,那么他必然会把其他男子与该女子的性接触看作是一种威
胁,作为保持这种状况的一种不可缺少的措施,他必然企图减少或杜绝这种威胁,排他心理
由此得到进一步强化。据说,男性天生就比女性的嫉妒心更强,〔9〕(Ｐ52)、〔7〕(Ｐ
128)但很难对这种说法进行验证。有许多社会曾经实行或正在实行多妻制,但多夫制社会
却显然少得可怜,这不能当作一个论据,因为某种婚姻制度的形成有多方面的原因,我们很
难断定多妻制社会与多夫制社会的数量悬殊与男性比女性更爱嫉妒相关。但男性嫉妒心更
强的说法的确有生物学上的依据,由于女性从不担心自己生育的真实性,所以对于形成性
嫉妒心理而言,女性天生就比男性缺少一个刺激因素。此外,由于男女两性之间的生理差
异,评价男性性行为和性能力的优劣有许多明确的数据标准,而评价女性性能力和性行为
的数据标准却不那么直观;显然,男性在性行为中的表现更容易被评价和比较,这使性竞争
中的男性对性竞争本身更加敏感,因而也就更容易产生性嫉妒心理。上文的讨论使我们看
到了人类性嫉妒心理的生物学意义,我们大致还可以断定,嫉妒心较强的男性会在自然选择
中居于优势,他会拥有较多的性机会,因而也会生育更多的子女。或者由于文化的原因,
或者由于遗传的因素,他们的子女也会有较强的性嫉妒心理。性嫉妒心理形成之后被反复
强化就会逐渐深化到人类的无意识之中,性竞争的威胁因此会在无意识之中逐渐被符号化
,尽管符号化的性竞争并不构成实实在在的威胁,但它却会在无意识之中引发一种实实在
在的恐惧。正因为如此,当某个妻子被强奸了的时候,即便她的丈夫明明知道强奸者根本不
可能成为他的性竞争对手(既不会使他的妻子受孕,也不会对他的妻子产生性吸引力),但
强奸---作为符号化了的一种性竞争威胁---依然会引发他无意识之中的一种深深的恐惧
。

在特殊情况下---比如被强奸者或多或少有受虐偏好,或者被强奸者的丈夫或多或少有
性功能缺陷---强奸所构成的性竞争威胁就可能不仅仅是符号化的,而是实实在在的。尽
管将生殖器强迫插入女性身体的其他部位(比如肛门或口),或者将身体其他部位(比如手
)强迫插入女性的阴道,可能比强奸造成的伤害更大(肛交比性交更容易传染疾病,而强迫
口交看上去也比强奸更具侮辱性),但这种性侵犯就不构成强奸,处罚也比强奸轻得多①。
很重要的一个原因就是,这种性侵犯构成真实性竞争威胁的可能性几乎为零。但强奸之所
以远比其他性侵犯更加令人恐惧,并不仅仅是因为强奸可能构成实实在在的性竞争威胁(这
种情况毕竟十分罕见),更重要的原因则是,作为一种符号化了的性竞争威胁,在各种性侵
犯之中,强奸无疑是最逼真的,因为强奸至少在形态上最接近于一种能够带来真实性竞争
威胁的性侵犯---通奸。按照上面这种说法,通奸更有理由被视为犯罪,与强奸不同,与妻
子通奸的那个男人通常会对妻子拥有强大的性吸引力,因而会对丈夫构成实实在在的性
竞争威胁。的确,在早期社会通奸就是犯罪,甚至是比强奸更严重的犯罪②。尽管在现代社
会,通奸基本摆脱了刑事处罚,但这并不意味着通奸已经畅通无阻,在许多国家,通奸者仍
然要承担民法上的侵权责任。现代社会主要不是通过法律而是通过伦理和习俗对通奸进行
惩罚,通奸一旦暴露,就会被纳入社会(而不是国家)的惩罚机制之下,社会舆论的强大能
量足以让许多通奸男女身败名裂。现代社会不把通奸确定为犯罪是出于多种考虑,其中最
重要的一个原因是,将国家有限的暴力资源用来惩罚虽不合法但却是自愿的一种性行为--
-它们的数量是如此之多,并且监控起来又是如此麻烦---既不划算,也不体面。既然我们
为惩罚强奸所找到的理由仅仅是"侵犯了妇女性的自由意志",那么我们实在找不出很好的
理由对通奸定罪量刑。